Gewerbesteuer vermeiden: Ärzte, Anwälte, Ingenieure

1. Oktober 2018

Bei der Aufnahme von Freiberuflern in Einzelpraxen und Sozietäten kann steuerlich Vieles falsch gemacht werden. Lesen Sie hier, wie eine Gewerbesteuerpflicht vermieden werden kann.

Die Art der Einkünfte der Gesellschafter einer Personengesellschaft wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) in erster Linie durch die Tätigkeit der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, mithin durch die Tätigkeit der Gesellschaft, bestimmt. Eine Personengesellschaft entfaltet anknüpfend an diesen für alle Mitunternehmerschaften geltenden Grundsatz nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufs darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter als Mitunternehmer die Merkmale eines freien Berufs erfüllen, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von den natürlichen Personen erfüllt werden. Für die Erzielung von Einkünften aus selbständiger Arbeit sind damit die persönliche Berufsqualifikation und eine berufsbezogene Tätigkeit der Mitunternehmer im Außenverhältnis notwendig. Dies verlangt, dass die Gesellschafter zumindest in ihrem intern festgelegten Zuständigkeitsbereich leitend und eigenverantwortlich tätig sind. Eine Personengesellschaft, die sich aus Angehörigen unterschiedlicher Spezialisierung oder unterschiedlicher freier Berufe zusammensetzt, ist freiberuflich tätig, wenn die Gesellschafter auf ihrem jeweiligen Fachgebiet leitend und eigenverantwortlich nach außen tätig werden und ihre Arbeitsergebnisse in ein Gesamtprodukt einbringen.

Übt ein Gesellschafter keinen freien Beruf im Außenverhältnis in dieser Weise aus, gilt trotz der Erzielung selbständiger Einkünfte durch die übrigen Mitunternehmer nach der sog. Abfärberegelung die gesamte Tätigkeit der Personengesellschaft als Gewerbebetrieb. Gewerbesteuer

Beachten Sie bitte, dass dies nicht nur bei berufsfremden Partnern/Sozien, die keine freiberufliche Qualifikation aufweisen, der Fall ist. Vielmehr hat der BFH in einem aktuellen Urteil vom 3. 11. 2015 (VIII R 62/13) entschieden, dass auch als zivilrechtliche Gesellschafter aufgenommene Berufsträger, die ihre Mandate und/oder Patienten leitend und eigenverantwortlich betreuen, aber wegen der Ausgestaltung der Gesellschafterstellung die Anforderungen des steuerlichen Mitunternehmerbegriffs nicht erfüllen, zu einer gewerblichen Infizierung der Einkünfte der Gesellschaft führen.

Mitunternehmer im steuerlichen Sinne ist nur, wer eine gewisse unternehmerische Initiative entfalten kann sowie unternehmerisches Risiko trägt. Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen, wie sie z.B. Gesellschaftern oder diesen vergleichbaren Personen als Geschäftsführern, Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten obliegen. Ein gänzlicher Ausschluss von der Geschäftsführung hat der BFH als schädlich angesehen.

Mitunternehmerrisiko verlangt die Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens. Dieses Risiko wird regelmäßig durch Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich eines Geschäftswerts vermittelt. Ist ein Gesellschafter gar nicht am Geschäfts- oder Praxiswert beteiligt (sog. „Nullbeteiligungsgesellschafter“), erfüllt er diese Voraussetzungen nicht.

Der BFH hat auf dieser Grundlage mit dem o. g. Urteil entschieden, die Einkünfte einer Ärzte-GbR seien insgesamt solche aus Gewerbebetrieb, wenn die GbR auch Vergütungen aus ärztlichen Leistungen erziele, die in nicht unerheblichem Umfang ohne leitende und eigenverantwortliche Beteiligung der Mitunternehmer-Ärzte erbracht werden. In dem entschiedenen Fall waren Einkünfte zugunsten der GbR durch eine Ärztin erzielt worden, die zwar zivilrechtlich Gesellschafterin der GbR, aber nicht Mitunternehmerin im steuerlichen Sinne war. Sie wurde vom BFH als Hilfsperson qualifiziert, die ohne leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit der Mitunternehmer-Ärzte zugunsten der GbR Einnahmen erzielt habe. Sie sind Arzt oder betreiben eine Apotheke und haben weitere Fragen?

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Auf Grundlage derselben Argumentation hat der BFH in einem weiteren Urteil vom 17. 9. 2015 (III R 49/13) einen Briefkopfpartner nicht als Mitunternehmer qualifiziert. Tritt ein Scheingesellschafter im Außenverhältnis als Sozius auf, der am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust nicht beteiligt ist, ist dieser nicht Mitunternehmer, selbst wenn das Auftreten im Außenverhältnis möglicherweise eine zivilrechtliche Rechtsscheinhaftung begründet. Auch in diesem Fall kann die mögliche Haftung gegenüber Dritten ein schwach ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko nicht kompensieren.

In den entschiedenen Fällen kam es damit zu einer Umqualifizierung der freiberuflichen Einkünfte in solche aus Gewerbebetrieb, was zu einer Gewerbesteuerpflicht führte.

Es ist damit zu rechnen, dass die Thematik im Rahmen von Betriebsprüfungen zunehmend aufgegriffen wird. Wir empfehlen daher die kritische Überprüfung der vorhandenen Gesellschaftsstrukturen und Briefköpfe. Für eine Beratung im Einzelfall stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. Unsere auf Digitalisierung spezialisierten Steuerberater zeichnen sich durch langjährige Erfahrung und höchste Kompetenz aus.

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